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• OLG Köln: Fiktives Einkommen unterhaltspflichtige Mutter  Biene, 17.03.07, 17:42  - drucken - weiterempfehlen

  OLG Köln: Fiktives Einkommen der gesteigert unterhaltspflichtigen Mutter NJW-RR 2007 Heft 5 291
  
  Fiktives Einkommen der gesteigert unterhaltspflichtigen Mutter BGB § 1603 II
  
  

  1. Die gesteigerte Unterhaltspflicht gem. § 1603 II BGB nötigt den Unterhaltsverpflichteten zur Übernahme jeder ihm zumutbaren Arbeit, wobei zur Sicherung des Unterhalts minderjähriger Kinder auch Aushilfs- und Gelegenheitsarbeiten zumutbar sind und ein Orts- und Berufswechsel verlangt werden kann.
     
     
  2. Ob eine Nebentätigkeit zumutbar ist, ist Frage des Einzelfalls. Generell kann die Zumutbarkeit nicht verneint werden. Es ist eine Abwägungsfrage, ob in concreto die Verpflichtung zur Ausübung einer Nebentätigkeit für den Unterhaltspflichtigen besteht oder nicht. Zu beachten sind dabei insbesondere die zwingenden Vorschriften nach dem Arbeitszeitgesetz. Auch kann vom Unterhaltspflichtigen nur verlangt werden, in einem solchen Ausmaß eine Nebentätigkeit auszuüben, wie seine Gesundheit hierdurch nicht beeinträchtigt wird. Im Normalfall kann es einem gesteigert Unterhaltspflichtigen zugemutet werden, bis zu 48 Stunden die Woche zu arbeiten.
     
     
  3. Auch bei der derzeitigen hohen Arbeitslosenquote kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass eine ungelernte Arbeitnehmerin nicht vermittelbar wäre. Für ihre Unvermittelbarkeit trägt sie die volle Darlegungs- und Beweislast.
     
     
  OLG Köln, Beschluß vom 21. 11. 2006 - 4 WF 159/06 Zum Sachverhalt:
  
  Die minderjährigen Kl. begehren von der Bekl., ihrer Mutter, den so genannten Mindestunterhalt. Die Bekl., die als ungelernte Kraft im Geringverdienerbereich eine Stelle gefunden hat, beruft sich auf fehlende Leistungsfähigkeit.
  
  Das AG - FamG - hat den Prozesskostenhilfeantrag der Kl. wegen fehlender Erfolgsaussicht zurückgewiesen. Die Beschwerde der Kl. hatte Erfolg.
  Aus den Gründen:
  
  Der beabsichtigten Klage kann nicht von vornherein die Erfolgsaussicht abgesprochen werden. Die minderjährigen Kl. begehren mit der beabsichtigten Unterhaltsklage von der Bekl. Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von 100% des jeweiligen Regelbetrags der jeweiligen Regelbetragsverordnung abzüglich des anrechenbaren Kindergeldes. Damit machen sie lediglich gegenüber der Bekl. das Existenzminimum zur Deckung ihres Lebensbedarfs geltend.
  
  Entgegen der Auffassung des FamG kann nicht ohne Weiteres die Leistungsfähigkeit der Bekl. verneint werden. Den Unterhaltspflichtigen - hier die Bekl. - trifft gegenüber seinen minderjährigen Kindern eine gesteigerte Unterhaltspflicht. Gemäß § 1603 II BGB hat er daher die Obliegenheit zur gesteigerten Ausnutzung seiner Arbeitskraft. Die gesteigerte Unterhaltspflicht nötigt den Unterhaltsverpflichteten zur Übernahme jeder ihm zumutbaren Arbeit, wobei zur Sicherung des Unterhalts minderjähriger Kinder auch Aushilfs- und Gelegenheitsarbeiten zumutbar sind und ein Orts- und Berufswechsel verlangt werden kann. Möglicherweise muss er zusätzlich zu seiner vollschichtigen Tätigkeit eine weitere Nebentätigkeit aufnehmen (so st. Rspr. des Senats, vgl. zuletzt NJW 2007, 444).
  
  Für ihre fehlende bzw. eingeschränkte Leistungsfähigkeit ist die Bekl. darlegungs- und beweispflichtig. Eine verminderte Leistungsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen ist nicht erkennbar. Im summarischen Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren kann nicht festgestellt werden, dass die Bekl. ausreichend glaubhaft gemacht hat, dass sie auch bei den von ihr zu fordernden umfassenden Bemühungen zur Suche nach einer Arbeitsstelle erfolglos geblieben wäre und daher die behauptete fehlende Leistungsfähigkeit ihr aus unterhaltsrechtlicher Sicht nicht vorwerfbar ist.
  
  Ausreichende Bemühungen, eine neue Arbeitsstelle zu finden, sind nicht einmal ansatzweise dargelegt. Allein der Umstand, dass sich die Bekl. beim Arbeitsamt gemeldet hatte und nunmehr eine befristete Tätigkeit im Geringverdienerbereich erhalten hat, reicht für eine ausreichende Arbeitsplatzsuche nicht aus. Erwartet wird vielmehr eine intensive und konkrete Eigenbemühung. Konkrete Darlegungen dazu, was die Bekl. im Einzelnen unternommen hat und wie intensiv ihre Arbeitsplatzsuche war, sind nicht erkennbar. Ohne konkret feststellbare ausreichende Arbeitsplatzbemühungen kann auch nicht festgestellt werden, dass die Bekl. nicht vermittelbar wäre. Auch bei der auch heute noch gegebenen hohen Arbeitslosenquote kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Bekl. nicht vermittelbar wäre. Die Praxis beweist das Gegenteil. Der Senat weiß aus einer ganzen Reihe von Verfahren, dass selbst ungelernte Arbeitskräfte durchaus in der Lage sind, eine Arbeitsstelle zu finden, die es ihnen ermöglicht, jedenfalls annähernd 100% des Regelbetrags nach der Regelbetragverordnung zu zahlen.
  
  Dabei kann auch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass es der Bekl. als Frau unmöglich ist, eine solche Arbeitsstelle zu finden. Vom Grundsatz her sind an die Erwerbsbemühungen männlicher und weiblicher Unterhaltsverpflichteter die gleichen Anforderungen zu stellen. Der Senat weiß sicherlich um die Schwierigkeiten, bei der gegebenen Vorbildung der Bekl. entsprechende Verdienstmöglichkeiten zu erzielen. Indes kann nicht zu Gunsten der Bekl. eine tatsächliche Vermutung aufgestellt werden, dass sie unter keinen Umständen eine entsprechende Arbeitsstelle finden könnte.
  
  Dabei ist bei der Prüfung der Erfolgsaussicht der Klage im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren zu beachten, dass es möglicherweise der Bekl. zumutbar ist, neben einer vollschichtigen Tätigkeit einer weiteren Nebentätigkeit nachzugehen, um letztlich das Existenzminimum ihrer minderjährigen Kinder sichern zu können. Auch hier meint der Senat, dass eine Gleichbehandlung von männlichen und weiblichen unterhaltsverpflichteten Elternteilen geboten erscheint. Wie der Senat bereits in NJW 2007, 444 ausgeführt hat, folgt er nicht der Auffassung, die Ausübung einer Nebentätigkeit sei unter keinen Umständen zumutbar. Ob eine Nebentätigkeit zumutbar ist, ist Frage des Einzelfalls. Generell kann die Zumutbarkeit nicht verneint werden. Daher kann der vom OLG Frankfurt a.M. in seiner Entscheidung vom 8. 6. 2006 - 1 UF 335/04 - entschiedene, anders gelagerte Einzelfall nicht verallgemeinert werden. Vielmehr ist es eine Abwägungsfrage, ob in concreto die Verpflichtung zur Ausübung einer Nebentätigkeit für den Unterhaltspflichtigen besteht oder nicht. Zu beachten sind dabei insbesondere die zwingenden Vorschriften nach dem Arbeitszeitgesetz. Auch kann vom Unterhaltspflichtigen nur verlangt werden, in einem solchen Ausmaß eine Nebentätigkeit auszuüben, wie seine Gesundheit hierdurch nicht beeinträchtigt wird. Nach Auffassung des Senats kann daher der Bekl. grundsätzlich durchaus zugemutet werden, bis zu 48 Stunden die Woche zu arbeiten.
  
  Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ergibt eine summarische Prüfung im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren, dass die vom FamG verneinte hinreichende Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage so pauschal nicht bejaht werden kann. Allgemeine Erfahrungsgrundsätze, dass die ungelernte Bekl. in ihrem Alter bei gehöriger Anstrengung unter Ausnutzung der ihr zumutbaren Arbeitskraft nicht genügend hinzuverdienen kann, gibt es nicht. Das FamG wird in die Einzelfallprüfung einzutreten haben und im Einzelnen aufzuklären haben, welche Anstrengungen die Bekl. - nötigenfalls mit Hilfe Dritter - unternommen hat, um im Rahmen des ihr Zumutbaren erwerbstätig zu sein und welche Verdienstmöglichkeiten sie insoweit hätte. Die insoweit bei der Bekl. liegende Darlegungs- und Beweislast kann nicht dadurch auf die Kl. übertragen werden, dass ihnen die beantragte Prozesskostenhilfe verweigert wird und sie somit gezwungen wären, den Prozess selbst zu finanzieren.
  
  (Mitgeteilt von Richter am OLG K. P. Blank, Köln) Anm. d. Schriftltg.:
  
  Zur Beweislast für eine gesteigerte Unterhaltspflicht vgl. OLG Hamm, NJOZ 2006, 3149. Vgl. zu den Anforderungen an die Erwerbsbemühungen eines Arbeitslosen bei gesteigerter Unterhaltspflicht OLG Brandenburg, NJW 2006, 3286, ebenso BVerfG, NJW 2006, 2317. Zur Nebentätigkeit bei gesteigerter Unterhaltspflicht s. OLG Bamberg, NJOZ 2005, 2963.